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外汇管理，是一国政府通过金融监管部门对境内外汇收支、结售汇、跨境资金流动、外汇资产与负债等活动实施的规范、调节与管控行为，是国家宏观经济治理和金融监管体系的重要组成部分。在经济全球化、跨境贸易与投融资日益频繁的背景下，科学完善的外汇管理体系，对国家经济安全、金融稳定、市场秩序和对外开放发展具有不可替代的重要作用。但近年来，部分不法分子为规避国家外汇监管，铤而走险，非法买卖外汇。非法买卖外汇的形式多样，本文主要探讨变相买卖外汇行为的罪与非罪。

变相买卖外汇，是指不直接进行人民币与外币交易，通过外汇兑付人民币、人民币兑付外汇、两类货币互换等方式，实现货币价值转换的行为。对敲型倒卖外汇不存在资金物理层面的跨境流转，其依托境内外双向单循环、跨境兑付、境内外平账的模式完成资金跨境转移，属于变相买卖外汇。该模式下，资金不会以常规国际汇款形式直接跨境，银行流水里也往往无法体现完整、清晰的跨境划拨路径，但行为人跨境资金需求已经被满足。人民币和外币分散在境内外两端流动，表面上像两组彼此分离的本地交易，实质上却完成了跨境兑付。此种行为严重扰乱金融市场秩序，危害国家金融安全与社会稳定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

本罪的犯罪客体，是国家外汇管理秩序以及金融市场的稳定。所谓对敲型变相买卖外汇，是资金直接在境内、外分别进行单向的流转，通过本外币互换实现资金的转移。具体操作模式为：行为人利用其在境内控制的资金账户或者空壳公司，收付客户扣除手续费后的人民币资金；同时联络境外同伙，利用其控制的境外账户或空壳公司，向客户兑付扣除手续费的外汇，或接受客户的外汇资金，以此协助境内客户完成资金流转。还有部分行为人以虚拟货币为中介：先在境外将收取的当地货币兑换为虚拟货币，再由境内人员变卖虚拟货币，兑换为人民币后向客户兑付，以此完成变相外汇兑换，逃避监管，并从中赚取手续费，最终实现资金跨境转移。该行为的核心特征为：资金仅在境内、境外两地分别单向流转。

本罪的客观方面表现为：行为人违反国家规定，非法经营外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为。即违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本罪是职业犯，主观构成要件为：行为人实施倒卖外汇行为以营利为目的，该行为属于经营性活动，具有反复、持续实施的特征，行为人主观上具有持续从事倒卖外汇的故意。

本罪主体为一般主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人与单位。

本罪是行为犯，行为实施达到一定程度即构成本罪既遂。成立本罪需要达到情节严重或情节特别严重标准：非法经营数额在五百万元以上的、违法所得数额在十万元以上的，属于情节严重；非法经营数额在二千五百万元以上的、违法所得数额在五十万元以上的，属于情节特别严重。非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。

行为同时符合上述四大构成要件、达到情节严重标准，且能够证实境内人民币资金流向与境外外汇拨付行为存在关联性，两类资金流动受同一经营者统一指令支配并形成闭环的，即构成本罪。

在该类案件的共同犯罪中，实施搭建资金池、指挥跨境操作、确定汇率、整体策划等主要行为的犯罪分子，应当认定为主犯。

在共同犯罪中起次要、辅助作用，未参与决策、未控制资源，仅负责资金接收、转账操作、提供银行账户等事务，不参与实际交易、利润分成等核心环节的，应当认定为从犯。

 司法实践中，一般认为对非法买卖外汇行为适用非法经营罪，应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。

如浙江省温州市中级人民法院（2023）浙03刑初26号判决书认定：根据现有证据，林某业、谢某苏客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务、倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。

综上，对于变相买卖外汇的行为是否构成犯罪，除审查是否达到犯罪标准之外，还应当审查行为人主观上是否具有营利的目的。如果行为人只是利用自有资金，自己兑换，不具有牟利的目的，则不应当按照非法经营罪定罪处罚。

律师简介

吴明远

山东众成清泰律师事务所合伙人，德州所管委会副主任，刑事法律事务部主任。毕业于山东警察学院，专注于刑事辩护与代理、企业法律顾问。

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电话：17605345880

邮箱：wu17605345880@163.com

业务领域：刑事辩护、刑事控告

荣誉评价：“三等功”两次、嘉奖四次、德州所优秀律师

社会任职：德州市律师协会刑事诉讼专业委员会 秘书长

     德州市律师协会律师执业权利保障委员会 秘书长

众成清泰德州所

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