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刘阳强非法经营案:改变定性

发布时间:( 2014-6-23 )

公诉机关山东省德州市人民检察院

    被告人刘阳强(曾用名刘杨强),男,汉族,1987年10月18日出生于四川省万源市,大专文化,无业。因涉嫌犯赌博罪于2013年6月12日被刑事拘留,同年7月19日因涉嫌犯非法经营罪被执行逮捕

    辩护人艾宪松、翟秀娟,山东众成仁和(德州)律师事务所律师

    山东省德州市人民检察院以德检刑诉(2014)3号起诉书指控被告人刘阳强等人犯非法经营罪一案,于2014年1月16日向德州市中级人民法院提起公诉。德州市人民检察院指控:2011年12月份,被告人刘阳强以营利为目的,在QQ圈内以5万元的价格向网名为祥哥的网民购买了域名为ddhy1.com(大都会)的赌博网站,开始经营。后因该网站存在安全漏洞容易受到攻击,被告人刘阳强遂在猪八戒威客网找到程序员为其提供了包括前台会员客户端、后台服务器端、后台管理客户端的一套网络赌博程序,该赌博网站继续经营。被告人刘阳强等人通过该赌博网站玩家亏损的钱盈利,至2013年6月份该网站关闭,被告人刘阳强非法获利2349415.95元,案发后,被告人刘阳强主动退还赃款198.2万余元。公诉机关认为,被告人刘阳强等人以营利为目的,在计算机网络上建立大都会赌博网站,非法获利数额巨大。被告人刘阳强之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。

    山东众成仁和(德州)律师事务所律师艾宪松、翟秀娟接受被告人刘洋强的委托,担任其辩护人出庭为其辩护。经过认真阅卷,分析案情,主要提出以下辩护意见:1、刘阳强不构成非法经营罪。其没有实施非法经营彩票的主观故意和客观行为,其行为不符合刑法及相关司法解释对非法经营罪的规定。本案罪名应该定开设赌场罪,而非非法经营罪。刘洋强涉案数额特别巨大,而非法经营罪与开设赌场罪的量刑起点不同,如定性为非法经营,其犯罪金额属于情节特别严重,量刑起点为五年;如定性为开设赌场,其涉案金额属于情节严重,量刑起点为三年,后者显然要轻于前者(两个罪名的量刑标准见案例所附刑法条文)。2、刘阳强坦白可从轻处罚;主动退赃,降低行为的社会危害性,可从轻处罚。

    法院经审理认为,关于被告人刘阳强提出其对罪名有异议的辩解理由及辩护律师提出本案不应定非法经营罪,应定开设赌场罪的辩护意见,经查,被告人的供述、证人李某甲、李某乙的证言、大都会网站的后台数据等书证证实大都会网站的程序设计及经营模式,该网站系被告人刘阳强以营利为目的建立的赌博网站,接受投注,被告人构成开设赌场罪,上述辩解理由及辩护意见成立,本院予以采纳。关于被告人刘阳强的辩护人提出刘阳强系坦白,系初犯;主动退赃,降低行为的社会危害性,可从轻处罚的辩护意见,经查属实,本院予以采纳。

    为此,德州市中级人民法院做出(2014)德中刑二初字第2号刑事判决书,认定被告人刘阳强以营利为目的建立赌博网站,接受投注,其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实成立,但罪名不当,应予纠正。被告人刘阳强认罪态度较好,均积极退赃,依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定,判决如下:

     被告人刘阳强犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币四十万元

     附《中华人民共和国刑法》条文:

    第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

    (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

    (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

    (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

    (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

    开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


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