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新加坡籍商人TEO AN HON等人非法经营案

发布时间:( 2014-6-29 )

承办律师:艾宪松,翟秀娟,梁彬

介绍:

彭某等非法经营案,因2011年3月20日宁津县公安局接到情报开始核查、布控,2011年3月25日以姜某非法经营案立案侦查。2011年4月12日,因经侦查确认该案的主要犯罪嫌疑人为新加坡人,根据法律规定,宁津县公安局将此案移交德州市公安局,德州市公安局于2011年4月12日对此案立案侦查,分别于2011年8月21日、2011年11月6日、2012年1月19日以TEO AN HON(中文译名:张雅安)等六人涉嫌非法经营移送审查起诉。2012年3月5日,德州市人民检察院以彭某等六人涉嫌非法经营案向德州市中级人民法院提起公诉。2012年3月30日,德州市中级人民法院依法组成合议庭公开审理了此案,经过三次延期审理,最终于2012年9月4日作出彭某等六人构成非法经营罪的判决,该六人均表示不上诉。至此,历时近一年半的非法经营案宣告终结。

此案可谓是德州市近年来涉案金额最大、参与人员最多的的一起非法经营案件,德州市公安局、德州市人民检察院及德州市中级人民法院给予了高度重视,为了使案件事实清楚、证据充分,该案经历了两次补充侦查及三次延期审理。因为组织者与参与者来自不同省份,参加投资者人数甚众,借助网络的便利,参加投资者的地域范围极为广泛,其中还不乏外国人的参加,加之该案行为人以私募资金为幌子,与吴英案发生以来的民间借贷、私募融资的争论几乎同步,该案不仅在德州市影响甚大,就是在山东省乃至全国也备受关注。

德州市人民检察院指控:

2010年8月,新加坡籍人GONG CHIN ONG(中文译名江正恩),在未经依法核准的情况下,到深圳以“WHC”公司私募股权投资为名,在中国发展代理商吸收客户在“WHC”公司交易平台注册基金会员账号和密码,申购该公司发行的以虚拟电子美元为标的的“白宫基金”。买受人购买一单最低14000元,分为3个月期限和1年期限。三个月的利息是月息5%,1年的利息是月息8.33%。交纳资金后,公司按7:1的比例兑换成虚拟电子美元,存入会员账户内。该公司的经营模式为一级一级发展人员,上线人员可以按不同的代数得到推广提成。

被告人彭某在“WHC”公司在中国经营模式筹建过程中,积极给GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)提供意见,联系被告人赵某某为“WHC”公司在中国经营模式建立网站等交易平台,该系统建立后,负责开拓市场,发展下线人员投资“白宫基金”,出席江组织的会议和考察及宣传活动,在会议和活动中积极宣传鼓吹参与人员自己购买并带动他人投资购买“白宫基金”。自2010年8月至2011年4月间彭某获得GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)通过该投资系统给予的业务提成电子币551万余元人民币和佣金提成电子币1118万余元人民币,彭某通过转卖获得实际利益500多万人民币。

被告人TEO AN HON(中文译名:张雅安)在明知“WHC”公司在中国的经营模式不合法的情况下,为获得高额报酬,2010年8月至2011年4月间担任中国市场投资咨询董事职务,参见会议并讲话,宣传投资白宫基金的合法性和真实性,鼓动投资白宫基金,获得市场提成佣金及讲课费用共计100余万元。

被告人谢某在明知“WHC”公司在中国的经营模式不合法的情况下,为获得高额报酬,负责接收客户资金并给客户充值虚拟电子币,联系中介成立天津怀特豪斯公司,截止案发获得7万元工资报酬。

被告人赵某某于2010年8月间经被告人彭某介绍为“WHC”公司在中国经营创建了2个网站和一个后台操作系统,通过该系统投资者可以购买虚拟的电子美元即白宫基金,通过上述行为赵某某非法获利44000元。2010年8月至2011年4月见其维护网站运行,并为投资者结算花红和佣金,并解决网站出现的黑客攻击等问题,非法获取报酬40000余元。

被告人毕泗然通过发展个人下线被告人姜某等人,在2010年8月至12月间共计获得“WHC”公司佣金210多万元。其使用他人银行卡接受下线人员购买电子美元,汇总100万后转给“WHC”公司,获得公司给予的1%的汇率提成,自2010年12月至2011年4月间共获得汇率提成10万余元。2010年8月至2011年4月间在济南等地组织多场研讨会,宣传鼓吹与会人员自己购买并带动他人投资购买白宫基金。

被告人姜某于2010年8月经被告人毕泗然推荐成为白宫基金会员后,在青岛市和德州市宁津县等地宣传并发展人员投资白宫基金,通过发展的三个直接下线,至案发已发展会员600多人,吸收资金20695178元,非法获利100余万元。

WHC公司在中国自2010年8月至2011年4月间通过一级级发展人员模式出售虚拟电子美元即白宫基金吸收资金,共计54122多万元人民币和美金76万多元。

德州市人民检察院以被告人彭某、TEO AN HON(中文译名:张雅安)、谢某、赵某某、毕泗然、姜某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以非法经营罪追究刑事责任。提起公诉。

律师会见、阅卷得到的信息及主要辩护观点:

山东众成仁和(德州)律师事务所接受了TEO AN HON(中文译名:张雅安)赵某某、毕泗然的委托分别指派艾宪松律师、翟秀娟律师、梁彬律师担任他们的辩护人。

三位律师通过会见及阅卷得知:

彭某于2010年5月份左右认识了GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)提出想建立WHC公司在中国大陆境内推销私募股权基金,并告知WHC公司在新加坡、英国伦敦、英国英属维京群岛注册的都有公司,主要业务是私募股权投资,然后用募集来的资金投资到是有项目,进行企业包装上市。彭某认为有很大的利润空间,于是和GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)商议公司成立后负责发展中国大陆的投资市场。2010年5月份至2010年8月份彭某给GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)帮忙成立WHC公司。彭某为GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)联系了之前认识的一个网站制作公司的朋友赵某某,当时给赵某某讲广东某国际投资公司的董事长GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)需要制作一个公司网站,并把GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)的电话和广东某国际投资公司的地址告诉了赵某某,过了几天赵某某去了广东某国际投资公司找GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)商谈了制作WHC公司网站和操作系统的事。WHC公司成立典礼时,彭某联系了大陆的毕泗然等三人,发展了毕泗然作为WHC公司的会员。

1、TEO AN HON(中文译名:张雅安)2010年8月份,GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)WHC公司名义委托TEO AN HON(中文译名:张雅安)为该公司的投资董事,并与WHC公司签订了聘任书。TEO AN HON(中文译名:张雅安)多次出席WHC公司组织的活动和会议,并发表演讲,到北京、上海、济南等地讲课宣传,每次课获得1000到2000元的报酬。TEO AN HON(中文译名:张雅安)不负责发展市场。

2、赵某某:赵某某经彭某介绍在广东某国际投资公司GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)的办公室与GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)商谈了创建网站事宜,并签订创建网站合同,内容是为WHC公司制作2个人网站1个后台操作系统,制作费为10万元,预付定金3万,半年免费维护,以后每月5000元。后因网站维护辛苦向彭某提出免去半年免费维护一条,后经彭某向WHC公司申请,自2010年10月份开始给付服务费。网站内容由GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)提供,是对WHC公司的介绍、投资团队介绍、公司的投资项目、公司的联系方式,两个网站的内容都为英文版。2011年2月,赵某某得知该公司经营可能违法,主动关闭上述两个网站。赵某某不是WHC公司的员工,既不参见WHC公司的活动及会议,不发表任何演讲,也不负责发展市场。

3、毕泗然:彭某联系毕泗然参加了WHC公司成立典礼,又由毕泗然联系了大陆的其他人。毕泗然主要负责为WHC公司发展山东的市场,发展成员并获得佣金,姜某即是毕泗然发展的会员。毕泗然在山东组织安排了四次会议,并在会议上演讲。毕泗然认为其只是告诉身边人有这个投资平台,又因为想投资的人不会操作,让其帮助操作,其并没有参加非法经营。

TEO AN HON(中文译名:张雅安)毕泗然均是在认为其是在为合法的WHC公司工作的认识下,参与到WHC公司的所谓的“私募股权基金”当中,对合法的私募股权基金根本不了解,他们所了解的私募股权基金都是公司宣传的那些知识。而赵某某则仅是提供网络技术服务,对WHC公司在哪里经营,经营项目是否合法一概不知,只从GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)提供的营业执照上知道是个外国的公司。

另,WHC公司吸收资金后,投资了一些项目,但是都是以在逃的GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)的名义投资,几个被告人均提不出任何证据。

最终三位律师作出以下辩护:

TEO AN HON(中文译名:张雅安):本案属于WHC公司单位犯罪,TEO AN HON(中文译名:张雅安)只是公司讲师,不是单位的主要负责人员或其他主管人员。TEO AN HON(中文译名:张雅安)按照和该公司的聘用协议,领取讲课费用,没有违法收益。

赵某某:本案属于WHC公司单位犯罪,赵某某不是单位成员。赵某某也没有与WHC公司共同实施非法经营罪的故意,对WHC公司的情况不了解,未参加任何活动或会议,也不负责发展市场,只是根据合同规定提供网络服务,并在得知该公司可能违法后立即关停两个网站。

毕泗然:本案属于WHC公司单位犯罪,毕泗然不是单位的主要负责人员或其他主管人员。毕泗然只是普通的投资者,没有非法经营的故意。毕泗然在公司募集活动中只是帮助参与,最终并无受益。

法院认定及判决:

德州市中级人民法院审理后认为,彭某、TEO AN HON(中文译名:张雅安)、谢某、赵某某、毕泗然、姜某,在WHC公司没有得到国家有关主管部门批准的情况下,为该公司所谓的“白宫基金”从事非法经营活动,且情节特别严重,其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立,本院予以确认。彭某系本案主犯,但其有自首情节,认罪态度较好,且积极退赃,对其依法减轻处理。TEO AN HON(中文译名:张雅安)、谢某、赵某某、毕泗然、姜某在犯罪活动中起次要作用,系从犯,对其均依法减轻处罚。彭某、TEO AN HON(中文译名:张雅安)、谢某、赵某某、毕泗然、姜某到案后如实供述犯罪事实,认罪态度较好,有明显的悔罪表现,没有再犯罪的危险,对其适用缓刑不致再危害社会。判决彭某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金五百万元;判决TEO AN HON(中文译名:张雅安)犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金二百万元;判决谢某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金十万元;判决赵某某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金十万元;判决毕泗然犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金十万元;判决姜某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金十万元。

案件评析

本案主要涉及以下几个问题:

一、组织、领导传销活动罪与非法经营罪的区别

根据《刑法修正案(七)》,组织、领导传销活动罪作为一个新增罪名被列入了刑法第二百二十四条,此前,在社会实践中,组织、领导传销的行为是以非法经营罪定罪处罚的。组织、领导传销活动罪的增加是适应社会现实的产物,但是因为与非法经营罪有很多相似之处,且是从非法经营罪中分离出来的,往往不易区分。但是,对犯罪行为的定性必须是明确唯一的,为此,我们又必须对其加以区分。

(一)刑法对二者罪状的描述不同。

组织、领导传销罪,是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的情形:

  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

从刑法对二者罪状的描述来看,组织、领导传销罪更侧重于处罚组织和领导者,是禁止一种经营的模式,这种模式具有社会危害性,为法律所禁止;而非法经营罪重在处罚违法国家规定,未获得许可而经营某些物品、未经批准从事某项事务或者买卖不得交易的证明、文件等。

(二)二者的犯罪构成不同

二者在犯罪主体、犯罪客体和犯罪主观方面均没有实质的区别,二者的区别主要表现在客观方面。组织、领导传销活动罪行的客观行为为组织、领导传销活动的行为,这种组织、领导传销活动的行为针对的受体广泛,且可能存在对受体引诱、威胁的情形,受体同时具有某种资格,而且受体之间又存在一种层级关系,这种关系直接或者间接与计酬或者返利相关,这种活动模式本身是非法的,即便传销的对象是合法的也为刑法所禁止,任何时候都是如此。非法经营罪的行为方式为单项的经营行为,行为的对象部分是国家法律规定的必须经过许可或者批准才能经营的物品或者业务,部分是根本不能用来交易的证明、文件等,也即经营部分对象本身并不违法,但是必须经过一个法定的程序获得核准或者批准。

(三)二者的量刑不同

组织、领导传销活动罪的量刑为:五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的, 五年以上有期徒刑,并处罚金。非法经营罪的量刑为:五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。二者在刑罚方面存在以下细微差别:非法经营罪要求情节特别严重的,判处五年以上由其徒刑,并处罚金,组织、领导传销活动罪只要情节严重的,就判处五年以上有期徒刑,并处罚金。非法经营罪有单处罚金的情况,而组织、领导传销活动罪的罚金都是并处的;非法经营罪的罚金为违法所得一倍以上五倍以下,组织、领导传销活动罪没有罚金数额的明确规定。非法经营罪的量刑设有没收财产的刑罚,组织、领导传销活动罪没有设置该刑罚。二者在量刑上的不同主要表现在罚金刑及没收财产刑方面,对于罚金刑而言,因为非法经营是违法国家规定,为获得许可进行经,或者经营不能用于交易的证明文件,因此能够产生可以计量的违法所得,对其判处罚金的倍数有所凭据,而组织、领导传销活动罪重在处罚一种行为模式,传销的金额只是其中一个方面,而且很多受体的资金来源是合法的,对其以违法所得来评价不甚合理,因此,刑法对该罪的罚金没有明确的数额规定;同样基于上述原因,非法经营设有没收财产的刑罚,而组织、领导传销活动罪则没有此项刑罚。

(四)二者的最终确定

在现实生活中也可能存在这样一种情况,就是以传销的方式经营违法国家规定未经许可或者批准的物品或者事项,经营本不能交易的证明、文件等。在这种情况下,可以首先考虑这种行为的社会危害性主要表现在行为的方式上还是行为的对象上,如果是行为的方式带来的严重的社会危害性,则以组织、领导传销罪定罪处罚,如果严重的社会危害性主要是基于行为的对象,则以非法经营罪定罪处罚。而对于同事满足两罪的构成且确实无法区分的情形,则可以根据择一重罪的刑法原则予以认定。

本案即是由于其严重的社会危害性在于其违法募集特别巨额的资金,因此,对本案六被告人均以非法经营罪定罪量刑。

二、正确认识私募股权基金

当前我们国家的基金都是通过公开募集的,叫公募基金。私募基金是相对公募基金来讲的,是指不通过公开发行,而是在私下里对特定对象募集,即是私募股权基金。私募股权基金的发展拓宽了投资渠道,可能疏导流动性进入抵补风险后收益更高的投资领域,一方面可减缓股市房地产领域的泡沫生成压力,另一方面可培育更多更好的上市企业,供投资者公众选择,使投资者通过可持续投资高收益来分享中国经济的高成长。

私募基金因为没有国家法律的限制,又因为法律不禁止即为允许以及意思自治原则,目前,在我国私募资金本身是不违法的,但是必须保证私募的本质是不公开的,是针对特定人的,是“私下”的。私募股权基金在经济发展中具有积极作用。但是在社会实践中,却可能被误用,成为犯罪的方式。

本案,几个被告人在没有经过我国相关部门批准,获得募集基金资格的情况下,通过宣传募集了巨额的资金。这种募集基金的方式,虽然采取公开方式,但因为没有通过我国相关部门批准,不属于公募基金;虽然是私下募集,但又采取了公开宣传的方式,又不属于公募。因而,触犯了我过的刑法,构成非法经营罪。

上海也曾经有一个案例,旨在说明:公开募集基金构成非法经营犯罪。2006年1月至8月,上海弘信投资发展有限公司(以下简称弘信公司)为谋取非法利益,未经中国证监会批准,擅自开展证券资产委托管理业务,在上海市浦东新区华能联合大厦租赁办公室作为经营地点,采取在上海市电台《第一财经》栏目发布广告等方式招揽客户,通过与客户签订《投资管理协议书》并按客户委托管理证券资产总值的2.5%、3%或5%收取保证金。在获取客户提供的证券账户及密码后,由弘信公司的负责人孙成刚向员工下达交易指令,在客户账户内买卖股票,弘信公司按照盈利部分约20%提成。弘信公司接受陈定秀、周东等38名客户委托管理的资产总值达1350万余元,非法获利30万余元。

   浦东新区检察院以弘信公司、孙成刚犯非法经营罪,向浦东新区人民法院提起公诉。

   被告弘信公司和被告人孙成刚的辩护人对指控的事实均无异议,但均提出本案不应以非法经营罪追究刑事责任:弘信公司的行为性质不属于证券资产管理,而属于法律无明文禁止的“私募资金”或委托理财;即使本案属于证券资产管理,其也没有被法律明确规定为属于证券业务范围;即使本案属于经营证券业务,也是行为在先,规定在后。因为法律规定“未经中国证监会批准,不得非法经营证券业务”也都在2006年之后,而弘信公司代理客户买卖股票的行为开始于2005年。

浦东新区法院认为,被告单位弘信公司未经中国证监会批准,非法经营证券业务,被告人孙成刚作为弘信公司直接负责的主管人员,其行为均已构成非法经营罪。关于弘信公司和孙成刚的辩护人所提弘信公司的行为不构成非法经营罪的意见,经核查,弘信公司的业务模式属证券资产管理,弘信公司及孙成刚为客户代理买卖股票的行为,属经营证券业务范围,而弘信公司和孙成刚的行为系在未经中国证监会批准许可的情况下擅自开展的,故违反了相关的法律规定,且通过在媒体做广告等方式招揽客户,为客户代理买卖股票的行为,具有较强的公开性,影响涉及面广,牟利的目的性明显,具有社会危害性,故应以非法经营罪定罪处罚。鉴于弘信公司及孙成刚均有自首情节,分别依法从轻和减轻处罚;弘信公司及孙成刚均能自愿认罪,违法所得已退缴,酌情从轻处罚。据此判决:被告弘信公司犯非法经营罪,判处罚金120万元;被告人孙成刚犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,罚金50万元;并责令没收已退缴的违法所得。一审宣判后,被告弘信公司、被告人孙成刚均未提出上诉,检察院未提出抗诉,本案已生效。

如果是民间个人委托理财或者具有特定人身信赖关系的团体内部之间的资产管理或基金,可以运用民商事法律调整,无需金融监管,不存在刑事问题。如果是向社会不特定多数人开放的证券投资类基金,系“公开募集”的基金,则应符合开展基金业务的条件和资质,先经证监会批准,否则会产生一定的金融风险和潜在的对金融秩序的破坏性。违反国家法律强制性规定签订的委托理财合同依照合同法和证券法的规定,应该认定为无效;如果相关主体经营数额达到追诉标准、情节严重的就构成非法经营罪。弘信公司通过各种媒体进行宣传,大肆招揽客户,这已经不是“私募”而是具有无限扩展可能的“公募”基金了,对金融秩序危害尤烈,应当进行金融监管。

三、单位犯罪的构成

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等实施的刑法明文规定的严重危害社会的行为。构成单位犯罪需要满足以下四个方面:

1、主体方面

单位犯罪的主体只能是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

自然人不可以成为单位犯罪的主体,根据上述司法解释,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

2、客体方面

单位犯罪的客体,即是单位犯罪所侵犯的为我国法律所保护的社会关系,从对刑法分则的分析可以看出,单位犯罪的客体主要为社会主义市场经济秩序、社会管理秩序、国家安全、公共安全、公民人身权利民主权利、国防利益和国家的廉政制度。

3、主观方面

单位犯罪的主观方面大多为故意,少数为过失。单位作为一个法律拟制的主体,本来没有自己的意志,但是单位是由自然人组成的,单位的每一个行为都是由有资格的自然人(以下称为决策人员)做出决策并实施的。因此,这些具有决策人员的意志就成了单位的意志,单位根据决策人员的决策做出的行为就是单位的行为,责任也由单位承担。进而,单位故意犯罪就是指单位的决策人员明知自己的行为会发生危害社会的结果,并希望或者放任这种结果发生而实施的犯罪。单位过失犯罪就是指单位的决策人员应当预见自己的行为可能发生危危害社会的结果,因为疏忽大意没有约见或者已经约见而轻信能够避免,以致发生危害社会结果的犯罪。

4、客观方面

单位犯罪的客观方面表现为公司、企业、事业单位、机关、团体等单位为了单位利益以单位的名义实施的刑法明文规定的可以由单位为犯罪主体的严重危害社会的行为。对单位犯罪的客观方面可以从以下几个方面理解:

(1)以单位的名义实施。以单位的名义实施犯罪是单位犯罪最外在、最直观的表征,判断是否是单位犯罪首先要看是否以单位名义,如果不是以单位名义,即使是为了单位的利益,也只能是自然人犯罪后,其犯罪所得及其收益的归属问题,单位可能因此构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,但自然人以自己名义实施的上游犯罪不是单位犯罪。同时,以单位名义实施也就决定了,单位实施的犯罪行为必须与其业务有关,只有这样才能使以单位的名义名副其实,否则只能是单位决策人员的共同犯罪,与单位无关。

(2)为了单位的利益。为了单位利益,进一步说明以单位名义实施的犯罪与单位的业务有关,可以由单位的决策人员进行决策。单位犯罪的规定,主要是为了使单位成为犯罪主体并对单位作出相应的处罚,而对单位处罚的基础必须是单位为了自己的利益以自己的名义实施了犯罪,如果是自然人以单位的名义实施了犯罪,且是为了自己的个人利益,犯罪的实质是自然人为主体的犯罪,自然人以单位的名义实施犯罪只是其行为方式,不能因此认定是单位犯罪,我国刑法的相关司法解释也已经明确了这一点。

(3)刑法明文规定可以由单位实施。我国《刑法》第三十条明确规定,法律明文规定为单位的,应当负刑事责任。我国刑法分则对各种具体犯罪的规定是对罪状的规定,没有明确规定犯罪主体而是被省略了,在适用过程中,这些犯罪的主体被认为是自然人。根据我国《刑法》的明文规定,只有法律明文规定为单位犯罪的,单位才可以成为犯罪主体。

(4)单位实施的行为具有严重的社会危害性。严重的社会危害性是所有犯罪的本质特征,并不是所有有危害的行为都可以认定为犯罪,只有达到刑法及相关司法解释规定的标准才能认定为犯罪,单位犯罪也不例外。

本案,法院以WHC公司在中国的主要活动就是通过一级一级发展人员的方式吸收资金,而该公司在中国没有注册,其经营活动没有得到相关部门的批准和认可,该公司在中国没有相对固定的办公场所,会计谢某等人在自己租住的房子里办公,赵某某在自己的家中维护网站,公司没有书面的账目,没有相关部门的监督和管理,公司的以为事宜均由GONG CHIN ONG(中文译名江正恩)一人决定,所谓的投资也是以其个人名义,认定本案不属于单位犯罪。

四、涉外案件的裁判

关于涉外案件的程序性规定,在我国刑诉法里并不详细。根据《刑诉法》第二十条的规定,外国人犯罪的第一审刑事案件由中级人民法院管辖。第十六条规定,对于外国人犯罪应当追究刑事责任的,适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的,通过外交途径解决。

涉外案件作为一个特殊程序,主要规定在外交部 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 安全部 司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》里面。

1、内部通报。对外国人实行行政拘留、刑事拘留、司法拘留、拘留审查、逮捕、监视居住、取保候审、扣留护照、限期出境、驱逐出境的案件,公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院,以及其他主管机关应当将有关案情、处理情况,以及对外表态口径于受理案件或采取措施的四十八小时内报上一级主管机关,同时通报同级人民政府外事办公室。 同级人民政府外事办公室在接到通报后应当立即报外交部。案件了结后,也应当尽快向外交部通报结果。

2、通知外国驻华使、领馆。公安机关、国家安全机关对外国人依法作出刑事拘留、监视居住、取保候审的决定的,由有关省、自治区、直辖市公安厅(局)、国家安全厅(局)通知有关外国驻华使、领馆。公安机关、国家安全机关对外国人执行逮捕的,由有关省、自治区、直辖市公安厅(局)、国家安全厅(局)通知有关外国驻华使、领馆。人民法院对外国人依法做出司法拘留、监视居住、取保候审决定的,人民检察院依法对外国人作出监视居住,取保候审决定的,由有关省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院通知有关外国驻华使、领馆。依照本规定应予通报并决定开庭审理的涉外案件,人民法院在一审开庭日期确定后,应即报告高级人民法院,由高级人民法院在开庭七日以前,将开庭审理日期通知有关外国驻华使、领馆。通知的内容为:外国人的外文姓名、性别、入境时间、护照或证件号码、案件发生的时间、地点及有关情况,当事人违章违法犯罪的主要事实,已采取的法律措施及法律依据,各有关主管部门可根据需要制定固定的通知格式。通知的时限为:双边领事条约明确规定期限的(四天或七天),应当在条约规定的期限内通知;如无双边领事条约规定,也应当根据或者参照《维也纳领事关系公约》和国际惯例尽快通知,不应超过七天。

3、外国驻华使、领馆索要材料问题。外国驻华使、领馆如向我索要其公民被取保候审、监视居住、拘留或逮捕等有关材料,请其向省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、国家安全厅(局)或司法厅(局)提出。凡公开的材料或者法律规定可以提供的材料,我应予提供。地方外事办公室或者外交部予以协助。 如外国驻华使、领馆要一审和终审判决书副本,可请其向省、自治区、直辖市高级人民法院提出,我可以提供。

5、探视被监视居住、拘留审查、拘留、逮捕或正在监狱服刑的外国公民以及与其通信。外国驻华外交、领事官员要求探视被监视居住、拘留、拘留审查、逮捕或正在服刑的本国公民,我主管部门应在双边领事条约规定的时限内予以安排,如无条约规定,亦应尽快安排。如当事人拒绝其所属国家驻华外交、领事官员探视的,我可拒绝安排,但应由其本人提出书面意见。探视要求可请其向省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、国家安全厅(局)、司法厅(局)提出。地方外事办公室或者外交部可予以协助。外国驻华外交、领事官员探视时应遵守我有关探视规定。在侦查终结前的羁押期间,探视的有关事宜由立案侦查的公安机关、国家安全机关或者人民检察院安排;侦查终结后移送人民检察院审查起诉的羁押期间,探视的有关事宜由审查起诉的人民检察院安排;人民法院受理案件后在作出终审判决前的羁押期间,探视的有关事宜由审理案件的人民法院安排;人民法院将案件退回人民检察院,或者人民检察院将案件退回公安机关、国家安全机关补充侦查的羁押期间,探视的有关事宜由补充侦查的人民检察院、公安机关、国家安全机关安排;经人民法院判决后在监狱服刑期间,探视的有关事宜由司法行政机关安排。主办机关需要就探视事宜同有关外国驻华使、领馆联系时,应当分别经过各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、国家安全厅(局)、司法厅(局)进行。地方外事办公室或者外交部予以协助。外国驻华外交、领事官员与其本国在华被监视居住、拘留审查、拘留、逮捕或者正在服刑的本国公民往来信件,我主管部门应按有关领事条约及《维也纳领事关系公约》的规定迅速转交。

6、旁听。外国驻华使、领馆官员要求旁听涉外案件的公开审理,应向各省、自治区、直辖市高级人民法院提出申请,有关法院应予安排。旁听者应遵守人民法院的法庭规则。

 


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