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律师办理城中村改造法律业务操作指引

发布时间:( 2013-8-24 )
(2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过)
第一章 城中村改造中的法律概念
第二章 城中村改造的基本模式
第一节 概  述
第二节 改造模式的类别
第三节 律师服务改造模式的选用
第三章 城中村改造业务中的主体及法律关系
第一节 城中村改造中的法律主体
第二节 城中村改造中不同主体之间的法律关系
第四章 城中村改造的基本流程
第五章 律师办理城中村改造业务应把握的原则
第六章 律师为政府职能部门提供法律服务
第一节 城中村改造中涉及的政府职能部门及其职责
第二节 律师为城中村改造项目启动阶段政府审批提供法律服务
第三节 律师为城中村改造政府职能部门办理土地和规划等手续提供法律服务
第四节 律师为城中村改造中政府职能部门拆迁、征收管理提供法律服务
第五节 律师为政府其他职能部门在城中村改造中的管理和行政执法提供法律服务
第七章 律师为投资人提供法律服务
第八章 律师为集体经济组织提供法律服务
第一节 村(居)委会、集体经济组织在城中村改造中的作用
第二节 集体经济组织作为城中村改造主体参与城中村改造的模式
第三节 村(居)委会、集体经济组织参与城中村改造的风险控制
第四节 律师为集体经济组织作为城中村改造主体时提供的法律服务
第五节 律师为集体经济组织作为被拆迁人时提供的法律服务
第九章 律师为物业权利主体提供法律服务
第十章 律师为其他主体提供法律服务
第十一章 律师防范职业风险的注意事项
第十二章 律师办理城中村业务适用的法律政策文件
 
 
第一章 城中村改造中的法律概念
第1条 城市规划区:城市市区、近郊区以及城市行政区域内其他因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。
第2条 村改居:指根据本市社会经济发展计划和城市总体规划,原村民委员会辖区转为居民委员会辖区,实现城市化的系统改造。广义的村改居包括村民自治管理体制转变为城市居民自治的管理体制、村民由农业户口转变为居民户口、土地由集体所有转变为国有、集体房产和村民住宅改造、农集体经济组织转变为现代企业制经济实体等。狭义的村改居仅指村改居时集体房产和村民住宅的改造。
第3条 村居改造:指在村改居过程中,为实现建设用地的集约化利用,整体或局部拆除并重建的行为。
第4条 城中村:指城市建成区(规划区)内,已完全或基本失去农业用地,但建设用地所有权仍为集体所有的村庄。
第5条 城中村特点:
(1)位于城市建成区(规划区),但土地所有权仍为集体所有;
(2)土地利用效率低,基础设施落后,环境相对较差;
(3)村民失地,社会保障压力较大;
(4)行政管理体制、生产经营方式等方面仍然保留农村体制。
第6条 村民:
(1)常住本村,户籍在本村,具备本村自治组织成员资格的自然人。
(2)指一定时间内(曾)常住于本村,与本集体经济组织有一定联系,本人、配偶、(养)父母之一的户籍在本村的自然人。
(3)其他依法确定为本集体经济组织成员的自然人。
第7条 集体经济组织:指以土地、其他生产资料集体所有方式组建,负责本级集体资产管理、运营及其他经济活动,实行独立核算、自负盈亏的经济组织。
第8条 违章建筑 :目前根据有关法律和司法解释的规定,没有取得建设工程规划许可证的建筑即为违章建筑。
第9条 城中村改造意义:通过改造,可以促进城中村村民生产、生活方式转变,优化社会公共管理方式;解决村民的居住、出行、医疗 、教育、社保等保障问题,消除城市管理死角,稳定社会秩序,改善人居环境,提高村民生活水平;通过改造,增强群众文明意识,促使群众和谐向上,保障群众同享城市改革发展和文明进步成果,积极建设文明和谐社区;可以实现集约、节约利用土地,提高土地使用效益,拓宽经济发展空间,促进经济增长;可以进一步解决城乡并存的二元结构,推动农村城市化进程与城市的整体协调发展,提高城市功能,提高城市综合竞争力,促进城市的全面和谐发展。
第10条 城中村改造难点:历史遗留问题众多,矛盾冲突集中爆发,涉及主体众多,法律关系复杂,无法可依。
 
第二章 城中村改造的基本模式
第一节 概  述
第11条 概念界定
本章所称城中村改造的基本模式,是指进行城中村改造所采取的方式,主要的衡量因素是参与主体、改造资金来源。
第12条 改造模式的意义
由于各个城中村的具体情况会有所差别,选择适宜的改造模式,不仅能够满足个性化的需求,还能兼顾改造资金的平衡和成本控制,进而有助于提高城中村改造的效率。
第13条 立法现状
对城中村改造事宜,国家尚没有针对性的统一立法,各地根据自己的实情,多以政府规章或地方性文件的形式予以规范,因此严格说来并不存在法定的改造模式。
第二节 改造模式的类别
第14条 尽管各地城中村改造的模式存在差别,但归纳起来较为常规的种类有:
14.1政府包办型:主要是指由属地政府出资完成城中村土地的征收、土地的前期开发和拆迁安置工作。该模式在城中村改造的早期使用较多,由于政府财力有限、资金难以做到平衡等原因,后来被逐渐弃用。但《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布,使该模式事实上又得到恢复。
    14.2政府主导与市场运作结合型:主要是指属地政府从规划、土地征收、项目招拍挂或净地收储后土地招拍挂等制度和程序方面进行主导,不再承担前期土地整理、拆迁安置等前期改造资金,所需资金引入市场主体进行投入。该模式在《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布前,常见的做法为:由属地政府出面与市场主体签订改造协议,或经属地政府鉴证由村委或集体经济组织与市场主体签订改造协议,由市场主体垫付前期改造资金;将安置房用地与补偿用地捆绑进行项目招拍挂,同时将承担拆迁安置工作以及安置房的代建工作,作为摘牌的必要条件,即拆建合一。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后,拆建合一式的项目捆绑招拍挂不再可行,土地要拆成净地方能进入储备和招拍挂,这就需要进行土地的前期整理和初步开发工作,该工作应由政府法定的征收部门承担,拆建因此分离。鉴于政府财力有限,对该阶段所需资金,常常采取合作方式由市场主体垫付,待补偿用地招拍挂完成,再以返还的土地出让金予以偿还。
14.3合作开发型:主要是指村委或集体经济组织与市场主体组成项目性的法人,或不组成项目性法人而仅签订协议,进行合作开发改造。该模式下,村委或集体经济组织常常是以提供土地使用权作为合作条件,市场主体则以提供所需资金作为条件。由于受制于种种因素,该模式的使用并不普遍。
14.4自助型:主要是指在属地政府指导和支持下,由村委或集体经济组织自筹资金、自行进行改造。由于受制于资金等因素,该模式也很少使用。
第三节 律师服务改造模式的选用
第15条 在改造模式的选用方面,律师可提供以下服务:
15.1提供法律咨询和论证,出具专项法律意见书;
15.2根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,并结合目标城中村的实情,协助创设新的改造模式;
15.3起草或审查配套的文书。
 
第三章 城中村改造业务中的主体及法律关系
第一节 城中村改造中的法律主体
第16条 村(居)民及其继受人
16.1村(居)民:在仍然保留村建制情况下,拥有本村户籍的自然人为村民,在撤销村建制即完成“农转非”、“村改居”情况下则为居民。这里,需注意的是一些特殊主体,如户口已迁出的在校学生、户口未迁出的已嫁女等,其在城中村改造中是否享有相关权益,常常成为焦点问题。
16.2继受人:主要是指村(居)民的继承人、受赠人。这里的受赠人是广义的,不仅包括与作为赠与人的村(居)民没有血缘关系的自然人,还包括单位或团体或其它社会组织,另外有时还包括通过在世村(居)民以分家析产形式获得房屋但没办理过户手续的子女等亲属。
第17条 村委或集体经济组织:在村建制仍然存在情况下,村委和集体经济组织均有可能成为主体,在村建制撤销情况下则一般是集体经济组织为主体。所谓集体经济组织,通常为农工商公司或相当于该类公司性质的集体或股份合作制企业。
第18条 村办具有独立法人资格的企业:一般城中村都办有不止一个企业,若属于集体经济组织下设的分支机构,不构成独立的法律主体,若系具有独立法人资格的企业,则无论是否系集体经济组织设立,从法律角度衡量,均系独立的法律主体。
第19条 村办企业的承包人或承租人:在城中村改造前,有时村办企业可能交由他人承包或租赁,在此情况下,城中村改造中的法律主体,在该村办企业外,就会增加承包人或承租人作为延伸主体。
第20条 被改造房屋的承租人、抵押权人、交换人、受让人和土地的承租人、交换人、联营合作人:从现实情况看,城中村的房屋被出租、抵押、转让、交换以及土地被出租、交换或进行联营合作的情况是大量存在的,因此所涉的承租人、抵押权人、交换人、受让人、联营合作人等,均与改造利益间存有关联,这些人均有可能成为改造中的法律主体。
第21条 拆迁人或征收部门、社会服务中介机构:在征收与补偿条例规制下,拆迁人是与拆迁补偿利益最直接相关的法律主体,而在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下,政府的征收部门则是与征收补偿利益最直接相关的法律主体。而无论是拆迁还是征收,均需履行评估程序,因此房地产评估机构也是法律主体。出于规范管理和维护权益需要,有时会聘请招标代理人员、律师、造价咨询人员等提供专项服务,因此招标代理机构、律师事务所、造价咨询机构等也因受聘而成为法律主体。
第22条 开发建设等单位:包括勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、材料和设备供应单位、水电气供应单位、通讯单位等。
第23条 政府及其职能部门:因制度方面的监管要求,县级以上人民政府及其职能部门如规划、国土和房产、建设、城管、环保、消防、公安、拆管办、工商等,构成城中村改造中行政法律关系的主体。
第二节 城中村改造中不同主体之间的法律关系
第24条 民事法律关系
24.1拆迁人(征收人)与被拆迁(征收)房屋、土地所有人间的补偿法律关系;
24.2被拆迁(征收)房屋原房主与继承人、受赠人间的继承、赠与法律关系;
24.3拆迁人(征收人)与城中村内承包人、承租人、抵押权人、交换人、受让人、联营合作人间的补偿法律关系;
24.4城中村内承包人、承租人、抵押权人、交换人、受让人、联营合作人与房主、村委会集体经济组织或其它企业间的承包、租赁、抵押、互换、买卖、合作等法律关系;
24.5拆迁人与拆迁实施单位、征收人与征收实施单位间的委托法律关系;
24.6属地政府、村委或集体经济组织与市场投资主体间的合作法律关系;
24.7 政府国土和房产行政主管部门与竞得人间的土地出让合同法律关系;
24.8 村委或集体经济组织与代建单位间的委托法律关系;
24.9 建设单位与招标代理机构、律师事务所、造价咨询机构、勘查单位、设计单位、监理单位间的委托法律关系;
24.10 建设单位与施工单位间的建设工程施工合同法律关系;
24.11 建设单位与材料和设备以及水电气供应单位间的买卖合同法律关系等。
第25条 行政法律关系
25.1 土地、房屋征收法律关系;
25.2 拆迁(征收)行政许可法律关系;
25.3 规划行政许可法律关系;
25.4 用地行政许可法律关系;
25.5 施工行政许可法律关系;
25.6 砍伐、迁移苗木行政许可法律关系;
25.7 对违章建筑的行政处罚法律关系;
25.8 城市房屋拆迁行政裁决法律关系;
25.9 强迁行政法律关系;
25.10 剩余安置房回收行政合同法律关系等。
 
第四章 城中村改造的基本流程
第26条 项目启动
26.1 规划控制和计划:
26.1.1  在拆迁条例规制下,城中村改造应符合城市规划,并列入年度计划。
26.1.2 在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下,城中村改造应符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,并应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。
26.2 动员与摸底
26.2.1 召开村(居)民大会,或发出致村(居)民的一封信,进行宣传动员。
26.2.2 进行改造意向调查摸底,绝大多数村(居)民同意的,改造工作继续进行。
26.2.3 在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下,要求房屋征收部门对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,并将调查结果在房屋征收范围内向被拆迁(征收)人公布。
26.2.4 房屋征收范围确定后,房屋征收部门书面通知有关部门暂停办理相关手续。
26.3  改造方案拟定、民主决策
26.3.1 在拆迁条例规制下:
26.3.1.1 由县级人民政府会同欲实施改造的城中村所在地的街道办事处,协助村委或集体经济组织拟定城中村改造总体方案。
26.3.1.2 在欲拆迁范围内公示方案,并召开民主会议征求意见。
26.3.1.3 方案通过后,报市人民政府相关职能部门或机构批准。
26.3.2 在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下:
26.3.2.1 由市、县级以上人民政府确定的房屋征收部门拟定征收补偿方案,并报市、县级人民政府。
26.3.2.2 市、县级人民政府组织有关部门进行论证并公布,征求公众意见(期限不少于30日),并将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。
26.3.2.3 多数被拆迁(征收)人认为征收补偿方案不符合条例规定的,市、县级人民政府组织由被拆迁(征收)人和社会公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。
26.3.2.4 市、县级人民政府进行社会稳定风险评估,涉及被拆迁(征收)人数量众多的,应当经政府常务会议讨论决定。
第27条 项目审批
27.1 审查立项:改造方案获批,或征收补偿方案经民主决策后,报城中村改造主管部门及与发改部门审查立项。
27.2预审:改造项目立项后,报请土地部门土地预审、规划部门规划方案审查、环保部门进行环评审批,有些地方还要求报请劳动部门进行劳动保障方案审查、社会稳定风险评估报告审查。
27.3 成本审核:分别向市国土资源和房屋行政主管部门申请改造项目用地征地补偿成本审核,向市开发建设行政主管部门申请改造项目拆迁或征收补偿成本审核。
27.4 供地方案审批:向市国土资源和房屋行政主管部门报审改造项目供地方案,该部门初审后报市人民政府审批。
第28条 项目审批通过后,办理农用地转用、集体土地征收手续,并签署征地协议。
第29条 土地腾迁、收储、交付和补偿
29.1 在拆迁条例规制下:
29.1.1 办理改造项目土地收储手续,并签署收储协议。
29.1.2 由县级人民政府或市国土资源和房屋行政主管部门,组织改造项目捆绑招拍挂,成功后由竞得人分别与县级人民政府签订《项目成交确认书》和《项目协议书》,与村委或集体经济组织签订《安置房代建协议》,与市国土资源和房屋行政主管部门就补亏用地签订《国有土地使用权出让合同》。
29.1.3 由竞得人编制并报审改造项目控制性详细规划和修建性详细规划,申领建设用地规划许可证。
29.1.4 确定房地产评估机构,由竞得人委托评估,将评估结果公布,并对异议进行处理。
29.1.5 由竞得人制定拆迁计划和拆迁安置补偿方案,在欲拆迁范围内公示,并召开民主会议征求意见或举行听证。
29.1.6 由竞得人向拆迁行政主管部门申领《拆迁许可证》。
29.1.7 拆迁行政主管部门颁发《拆迁许可证》,同时发布拆迁公告。
29.1.8 拆迁范围确定后,房屋拆迁行政管理部门书面通知有关部门暂停办理相关手续。
29.1.9 由竞得人与被拆迁人协商签订《拆迁安置补偿协议》,达不成协议时,由竞得人申请房屋拆迁管理部门进行裁决。若对裁决不服,申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。对既不申请行政复议亦不提起行政诉讼,或者虽申请或起诉但败诉且不自行腾房的被拆迁人,由房屋所在地县级人民政府责成有关部门强迁,或由拆迁管理部门申请人民法院强迁。
29.1.10 对已经腾空的房屋,由竞得人自行或委托拆迁实施单位进行拆除。
29.1.11  改造项目用地拆成净地后,对其中的安置房建设用地,由市人民政府以划拨方式供地给村委或集体经济组织,对补亏用地则根据竞得人与市国土资源和房屋行政主管部门签订的《国有土地使用权出让合同》的约定,在竞得人支付土地出让金后供地。
29.2  在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下:
29.2.1  市、县级人民政府应当组织国土资源房管、城乡建设、规划、城管执法、监察、审计等有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。
29.2.2 与银行签订监管协议,将征收补偿款项存入监管银行,银行出具存储证明。
29.2.3 市、县级人民政府作出征收决定并及时公告,同时做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。
29.2.4 被拆迁(征收)人对征收决定不服的,申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
29.2.5 确定房地产评估机构,对被征收房屋进行评估,并对评估结果的异议进行处理。
29.2.6 由房屋征收部门与被拆迁(征收)人协商签订《征收补偿协议》,在征地补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请作出征收决定的市、县级人民政府,作出补偿决定并予以公告。对该补偿决定不服的,申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。对既不申请行政复议亦不提起行政诉讼,或者虽申请或起诉但败诉且不自行搬迁的被拆迁(征收)人,由作出征收决定的市、县级人民政府申请人民法院强制执行。
29.2.7 无论是达成补偿协议,还是未达成而需要申请人民法院强制执行,都必须先行对被拆迁(征收)人进行补偿。
29.2.8 房屋征收部门建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被拆迁(征收)人公布。
29.2.9 对项目改造用地进行前期土地整理,通过招标确定前期土地整理单位,并由该单位完成用地上建筑物的拆除工作。
29.2.10 改造项目用地拆成净地后,办理土地收储手续,并签订收储协议。对其中的安置房建设用地,由市人民政府以划拨方式供地给村委或集体经济组织。
29.2.11 对改造项目用地中的补亏用地,由县级人民政府或市国土资源和房屋行政主管部门,组织土地招拍挂,成功后由竞得人分别与县级人民政府签订《成交确认书》和《项目协议书》,与市国土资源和房屋行政主管部门就补亏用地签订《国有土地使用权出让合同》。
29.3  在改造项目拆迁(搬迁)完毕后,办理项目改造用地上原房屋房地产权证的注销工作。
第30条 集体土地征收
30.1 市、县人民政府在改造范围内发布征收土地公告。征收土地公告应当包括拟征收土地的位置、范围、用途、补偿标准等内容。
30.2 国土资源行政主管部门应当依据本级人民政府发布的征收土地公告,组织勘测定界,会同相关部门、单位、个人对拟征收土地的权属、地类、面积以及地面附着物的权属、种类、数量等进行现场调查、清点、核实,填写土地征收勘测调查清单。
30.3国土资源行政主管部门会同有关部门在勘测调查结束之日起15个工作日内,拟定土地征收补偿安置方案,并将该方案在农集体经济组织所在地至少公示5个工作日。农集体经济组织、农民或者其他权利人在公示结束后5个工作日内对补偿标准和安置方式提出听证申请的,国土资源行政主管部门组织听证。
30.4国土资源行政主管部门、财政部门与农集体经济组织签订土地征收补偿安置协议,对补偿标准有异议,达不成土地征收补偿安置协议的,由市、县人民政府进行协调;协调不成的,报省人民政府裁决。
30.5土地征收补偿安置协议签订或者补偿标准裁决后,市、县人民政府国土资源行政主管部门按照国家和省有关规定,组织编制土地征收方案,连同有关材料,报有批准权的人民政府批准。
30.6 市、县人民政府收到土地征收批准文件后,在被征收土地农集体经济组织所在地予以公告。
30.7财政部门会同国土资源行政主管部门自依法批准土地征收之日起3个月内,将土地征收补偿安置费、地上附着物和青苗补偿费按照规定程序足额支付给相关权利人。
30.8收到足额补偿款后,被征收土地农集体经济组织、农民和其他权利人在约定(规定)的期限内清理附着物,并移交土地。
30.9征收土地经依法批准,且土地征收补偿安置有关费用足额到位后,被征收土地的农集体经济组织、农民和其他权利人未在规定期限内移交土地的,由市、县人民政府责令限期移交土地;逾期仍不移交土地的,依法申请人民法院强制执行。
第31条 项目建造、交付和回迁
31.1 根据需要决定是否委托代建单位,若需要则一般通过招标途径确定。
31.2 委托设计单位对安置房进行规划设计,并报审申领建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
31.3 委托勘查单位,对安置房用地进行地质勘探。
31.4 委托监理单位,对安置房的施工建设进行监理。
31.5 委托造价咨询单位,对安置房建设的成本、造价等进行过程审核、控制。
31.6 通过公开招投,确定安置房的施工建设单位,签订施工承包合同,并向建设工程施工行政主管部门备案。
31.7 申领施工许可证,开工建设。
31.8 申请县级人民政府拨付市财政返还的补亏用地招拍挂土地出让金,用于满足安置房施工建设的需要。
31.9 在安置房完工后,及时组织竣工验收以及移交工作。
31.10组织需安置的村(居)民,对安置房屋进行回迁定位,并签订定位协议。
31.11 与村(居)民办理交付和入住手续,并进行房屋差价结算,协助或包办办理安置房房地产权属证书。
31.12 全面进行改造项目的清算,包括项目施工造价结算、财务结算、征地补偿款和市财政返还的土地出让金以及房屋差价款、与代建单位代建费用的结算等。
第32条 特别说明:
32.1 城中村改造的主体、模式不一。采用市场模式进行城中村改造时,通常在预审通过、征收之前,通过公开招投标的方式确定改造合作伙伴。特别提醒,此方式下通常要求该合作伙伴介入前期事务,并负责土地整理,但此合作伙伴并不必然是最终建设主体。律师在起草或审查相关合同时,建议约定一旦最终土地出让,合作伙伴未能中标时,退出以及相应的补偿等问题。
32.2 城中村改造,无统一立法,各地程序不一。在某一程序需要提供的材料、各程序的先后顺序可能不同,律师服务城中村改造时需要特别注意收集当地政府的规范性文件。
32.3 本章对改造程序的列示,并不意味着就是要严格按照所列示的先后顺位执行,实际办理过程中通常会有交叉,需要特别注意相互之间的协调问题。如果采用异地安置,通常是完成安置楼建设后再实施土地征收、房屋征收补偿。
32.4 在腾迁补偿阶段,实施城中村改造时,若集体土地早已被征收,则直接适用国有土地上房屋的补偿程序;若土地仍然是集体土地的,则应当先办理集体土地征收,然后适用国有土地上房屋的补偿程序,或将集体征收与房屋补偿同步进行。
32.5特别提醒:因2010年《山东省土地征收管理办法》的出台,我省土地征收程序发生重大变化;同时《土地管理法》的修改很有可能导致集体土地征收补偿程序的变化,请留意相关立法动态。
 
第五章 律师办理城中村改造业务应把握的原则
第33条  忠诚守信原则
律师为城中村改造业务提供法律服务,应当以维护委托人合法权益为目的,在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉。
第34条  专业精湛原则
律师为城中村改造业务提供法律服务,应当熟悉精通法律知识,掌握与城中村改造业务相关的专业知识,提高操作能力和水平,以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。
第35条   勤勉尽责原则
律师为城中村改造业务提供法律服务,应当恪尽职守,勤勉敬业,对相关法律事实作尽职调查,向委托人提示各种法律风险,在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。
 
第六章 律师为政府职能部门提供法律服务
第一节 城中村改造中涉及的政府职能部门及其职责
第36条 市城乡建设建委员会:负责城中村改造项目总体改造方案的审批和立项。
第37条 市发改委员会:负责城中村改造项目的立项审核和批准。
第38条 国土资源和房屋部门:负责城中村改造项目土地预审、征地补偿成本审核、改造项目供地方案初审、项目用地收储及组织招拍挂、安置房用地划拨、补亏用地出让、原房屋房地产证书注销、新建安置房房地产证书颁发等。
第39条 规划部门:负责城中村改造项目涉及的规划行政许可,包括规划条件和选址审批、设计方案和图纸审批、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的颁发等。
第40条 环保部门:负责城中村改造项目环境评价及审批。
第41条 开发建设主管部门:负责城中村改造项目拆迁安置或征收补偿成本审核。
第42条 拆迁和征收管理部门:在征收与补偿条例规制下,房屋拆迁管理部门负责城中村改造项目房屋拆迁行政许可、听证、拆迁监管、裁决、申请强制拆迁等工作;在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下,房屋征收部门负责组织实施房屋征收与补偿工作,包括拟定征收补偿方案、对被征收房屋的调查登记、与被拆迁(征收)人协商签订补偿协议、报请市、县级人民政府作出补偿决定、建立房屋征收补偿档案并将分户补偿情况公布等。
第43条 财政部门:负责城中村改造项目补亏用地招拍挂土地出让金的返还、结转和拨付等工作。
第44条 工程建设主管部门:负责城中村改造项目施工建造行政许可、安全和质量监管、竣工验收、竣工档案资料的备案和保存等工作。
第45条 城管部门:负责对城中村改造项目违法建设进行查处。
第46条 审计部门:负责城中村改造项目资金用途的审计监管工作。
第47条 文化旅游部门:负责城中村改造项目涉及的文物保护工作。
第48条 民政部门:负责城中村改造项目社区村(居)委会的设置工作。
第49条 公安部门:负责城中村改造项目中的户籍管理、新建安置房楼座及门牌编号的审批工作。
第二节 律师为城中村改造项目启动阶段政府审批提供法律服务
第50条 在政府包办或主导城中村改造情况下,协助选定改造模式,起草或审查合作协议。
第51条 受托对报审的城中村改造总体方案进行合法、合规性审查。
第52条 在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下:
52.1 受托参与对征收范围内房屋情况的调查摸底工作,起草或审查公告文书。
52.2 受托起草或审查征收补偿方案。
52.3 对征收补偿方案征求意见情况进行法律分析,出具法律意见,协助修改补偿方案。
52.4 对听证程序进行法律设计,根据听证情况,协助修改征收补偿方案。
52.5 受托进行社会稳定风险评估,并出具评估报告。
第三节 律师为城中村改造政府职能部门办理土地和规划等手续提供法律服务
第53条 受县级人民政府委托,起草或审查报审文件,代办审批法律手续,申办规划许可。
第54条 起草征地补偿成本和拆迁安置或征收补偿成本文件,或对该等文件进行合法、合规性审查。
第55条 起草供地方案,或对该方案进行合法、合规性审查。
第56条 协助办理农用地转用、集体土地征收手续,对需补偿的项目进行尽职调查,起草或审查征地协议。
第57条 受托参加或代理征地补偿安置标准听证、协调、裁决、行政复议和诉讼活动。
第58条 协助办理改造项目用地收储手续,起草或审查收储协议。
第59条 在征收与补偿条例规制下,协助办理改造项目捆绑招拍挂手续,起草或审查招拍挂文件、《项目成交确认书》、《项目协议书》、《安置房代建协议》、《国有土地使用权出让合同》等文书。
第60条 在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下,协助办理改造项目用地中补偿用地的招拍挂手续,起草或审查招拍挂文件、《中标通知书》、《成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》等文书,协助审查竞买申请人的资格,参加开标、评标活动。
第四节 律师为城中村改造中政府职能部门拆迁、征收管理提供法律服务
第61条 在征收与补偿条例规制下:
61.1 协助房屋拆迁管理部门确定被拆迁房屋的评估机构,起草或审查备选评估机构公示文件,在拆迁人和被拆迁人不能协商确定评估机构情况下,组织抽签确定或直接指定。
61.2 协助房屋拆迁管理部门办理被拆迁房屋评估结果的公告、送达以及异议处理工作,起草或审查所需相关法律文书。
61.3 受房屋拆迁管理部门委托,协助审查拆迁人申领《拆迁许可证》所提交的材料是否齐备、合法、有效。
61.4 受邀参加颁发《拆迁许可证》前的听证活动,并根据听证情况,就是否具备办证条件出具法律意见。
61.5 起草或审查拆迁公告以及向有关部门下发的停止办理相关手续的通知。
61.6 为房屋拆迁管理部门办理拆迁纠纷裁决提供全过程顾问服务,包括代理行政复议和诉讼以及申请强制拆迁、听证。
61.7 在市、县级人民政府责令有关职能部门实施强制拆迁时,提供全过程顾问服务,对行为的合法性进行法律指导。
第62条 在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规制下:
62.1 受托参加市、县级人民政府组织有关部门进行的,对征收范围内未经登记的建筑的调查、认定和处理活动,并代理由此引发的行政复议和诉讼活动。
62.2 起草或审查征收决定和公告,并协助做好宣传、解释工作。
62.3 受托代理因对征收决定不服而提起的行政复议和诉讼活动。
62.4 协助房屋征收部门办理被征收房屋评估机构的选定、评估结果的公告、送达以及异议处理工作,起草或审查委托合同、公告等所需相关法律文书。
62.5 起草或审查《征收补偿协议》,参加与被拆迁(征收)人的谈判、签约活动。
62.6 当在征地补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的情况时,受托起草或审查补偿决定和公告,并代理由此引起的行政复议或诉讼。
62.7 代理市、县级人民政府向人民法院申请强制执行的活动。
第五节 律师为政府其他职能部门在城中村改造中的管理和行政执法提供法律服务
鉴于在城中村改造中,在土地、规划、房产等主要行政主管部门外,尚有其他职能部门也参与了部分管理和行政执法工作,并且这些职能部门众多且情况不一,本业务指引不再按具体部门就律师能提供的服务进行一一列举,仅进行总体概括性总结如下:
第63条 对城中村改造中涉及的具体管理和行政执法事项,为职能部门提供法律咨询和论证,出具法律意见。
第64条 起草或审查在管理和行政执法过程中所需的法律文书,对程序进行合法、合规性指导。
第65条 参加有关的听证活动,并根据听证情况,进行法律分析,出具法律意见。
第66条 受托代理因管理和行政执法引起的行政复议和诉讼以及执行活动。
 
第七章 律师为投资人提供法律服务
第67条 投资人参与城中村改造有五种方式:第一,直接参加改造项目或国有土地使用权招拍挂,摘牌后进行开发建设;第二,以公司股权重组方式,成为前期已获得改造项目开发权的企业的股东,实现对改造项目的开发建设;第三,与前期已获得改造项目开发权的企业成立项目公司,进行初步开发后,再就该项目公司进行股权转让;第四,与前期已获得改造项目开发权的企业签订转让协议,直接受让改造项目(安置房建设部分除外);第五,与前期已获得改造项目开发权的企业签订合作协议,对改造项目进行合作开发建设。
第68条 律师在城中村改造中为投资人提供法律服务的内容:第一,选择改造模式时的法律可行性论证;第二,对改造方案的合法性和合规性的综合把握;第三,制定改造专项规划的合法性把握;第四,起草、审查城中村重建改造项目合作协议、城中村改造协议书、征收、搬迁和补偿安置协议书等。
第69条 律师为投资人城中村改造提供尽职调查法律服务,服务内容包括:第一,调查城中村改造项目土地房产权属和利用状况;第二,调查该城市房地产市场和城中村政策法规环境;第三,调查集体和集体经济组织的相关信息;第四,出具律师尽职调查报告。
第70条 律师为投资人确定城中村改造中开发模式提供法律服务:提供法律咨询和论证,出具专项法律意见书;起草或审查配套的文书;结合目标城中村的实情,协助创设新的改造模式等。
第71条 律师为投资人在委托拆迁合同签订阶段提供法律服务:第一,审查与集体企业合作开发城中村改造项目的各类法律文件;第二,审查与其他投资商合作开发城村改造项目的各类法律文件;第三,参与城中村改造项目合作开发各类协议的谈判。
第72条 律师为投资人在拆迁补偿安置协议签订阶段提供法律服务:第一,为投资人签订拆迁补偿协议前做尽职查工作;第二,为投资人审查修订总体拆迁补偿安置总体方案;第三,审查修订拆迁补偿安置协议。
第73条 律师为投资人在行政审批中提供法律服务:第一,城中村项目的专项规划确定和审批;第二,城中村项目的拆迁许可证申请;第三,城中村项目实施中的“五证”申请。
第74条 律师为投资人取得建设用地使用权提供法律服务:第一,土地挂牌出让交易之前的工作;第二,协助开发商参加挂牌工作;第三,挂牌结束后的工作。
第75条 律师为城中村改造项目融资提供法律服务:第一,提供各种融资方式的选择;第二,审订融资的各种法律文件;第三,就项目开发建设过程涉及与承建商等的相关事宜,受托参加谈判、磋商、调解、参加相关工作会议;第四,协助当事人监督、审查项目资金的到位情况、使用情况;第五,协助监督、审查项目合作主体的履约情况,包括跟踪、审查拆迁补偿安置费用的支付情况、跟踪审查项目建设的进度情况等;第六,协助当事人就相关改造参与主体的违约情况提出征询意见以及提供相关法律意见,维护委托人利益;第七,协助办理有关改造项目建设阶段涉及当事人的其他法律事务、法律手续等。
第76条 律师为城中村改造中回迁安置和公建设施移交提供法律服务:第一,协助投资人参与项目竣工验收,协助审查拆迁安置房是否符合约定的规划设计方案;第二,出席并参与有关拆迁补偿安置物业移交的洽谈、谈判活动,协助投资人制定、审核、修改拆迁补偿安置物业移交方案,在投资人参与拆迁补偿安置物业移交相关事项的协商、调整、协调的过程中提供法律咨询,控制法律风险,维护投资人的利益;第三,出席并参与有关拆迁安置用房分配的协商、洽谈等工作会议,协助投资人制定、审核、修改有关拆迁安置房的内部分配方案,并应投资人要求出具相关法律意见书;第四,协助办理投资人取得的本项目安置房房产证等相关事项;第五,就签订《前期物业管理合同》提供法律咨询;第六,协助办理项目竣工验收后的安置房移交的其他相关法律事务、法律手续等。
 
第八章 律师为集体经济组织提供法律服务
第一节 村(居)委会、集体经济组织在城中村改造中的作用
第77条 村(居)委会的主要职能是社会管理和公共事务的管理,集体经济组织是在村(居)委会的支持和组织之下进行发展的。城中村改造涉及的是村(居)委会、集体经济组织名下的集体所有土地,或者村(居)委会、集体经济组织依法占有的国有土地,及村(居)民自有的宅基地,以及依附于该土地上的受村(居)委会管理的村(居)民、集体经济组织成员。
第78条 村(居)委会、集体经济组织在城中村改造中的作用主要体现在以下几个方面:
78.1对城中村改造方案、模式是否符合本片区实际情况进行审核,并提出相应的建议和意见,使改造方案、模式切实可行。
78.2对拆迁补偿安置方案进行审核,以确保村(居)委会、集体经济组织、村(居)民利益的最大化。
78.3积极宣传城中村改造的法规政策,协调处理集体经济组织、村(居)民的不同意见和建议。
78.4 协调处理征收、补偿、安置、重建改造建设过程中的相关工作。
78.5 协助政府部门查处违章、违法建筑。
79.6 协助政府部门办理城中村改造用地相关手续。
78.7 协助政府部门处理村(居)民身份变更后有关社会保障事宜。
第二节 集体经济组织作为城中村改造主体参与城中村改造的模式
第79条  集体经济组织是城中村改造项目中不可或缺的主体,其既可作为城中村改造的被改造人,也可作为城中村改造项目的改造人。本节阐述的是集体经济组织作为城中村改造主体时律师可提供的法律服务。
第80条  集体经济组织作为城中村改造主体参与城中村改造主要有两种模式:
80.1集体经济组织自主改造
即集体经济组织及其成员在政府的指导与支持下,自筹资金,自行完成改造。此种模式需要政府支持力度比较大,比如在基础设施、公建设施、政策优惠、配套资金等方面,适用于规模较小,集体及村(居)民经济比较强的村。
80.2集体经济组织与开发商合作改造
此种模式之下又可以分为两种方式:
80.2.1与开发商法人型合作改造方式
集体经济组织与开发商经过协商,并经村(居)民(代表)大会表决通过和开发商股东会表决同意,双方共同出资,组建城中村改造项目公司,通过出资方式、股权份额、股东会、董事会和经营团队的制度安排,共同实施城中村项目拆迁、土地取得、项目建设、项目销售和回迁安置等事宜。
80.2.2与开发商合同型合作改造方式
集体经济组织与开发商协商,并经村(居)民(代表)大会表决通过和开发商股东会表决同意,以开发商的名义实施城中村项目拆迁、土地取得、项目建设、项目销售和回迁安置等事宜,集体经济组织与开发商签订合作开发合同,约定各方的权利义务和项目利润分配。
采取此种改造模式,虽然集体经济组织是城中村改造的主体,但实际上是开发商作为城中村改造的主导,若集体经济组织选择此种改造模式,律师在为其提供法律服务时要特别注意对集体经济组织及其成员利益的保护。
第三节 村(居)委会、集体经济组织参与城中村改造的风险控制
第81条  村(居)委会、集体经济组织参与城中村改造存在的风险:
81.1政策风险:是指因政府有关城中村改造的政策发生重大变化或是有重要举措、法规出台时,引起改造成本的变化,从而给村(居)委会、集体经济组织带来的风险。
81.2征收与补偿风险:是指在城中村改造过程中,村(居)委会、集体经济组织的成员因各种原因,拒绝达成拆迁安置或征收补偿协议等,从而造成改造进程中的风险。
81.3 经济风险:是指村(居)委会、集体经济组织采用与开发商合作的改造方式进行城中村改造时,在合作中存在的风险。
第82条  村(居)委会、集体经济组织对城中村改造中存在风险的控制:
82.1 对政策风险的控制:
82.1.1 仔细审核现有政策的有效性,明确项目改造方案是否有明确的政策意见,是否被列为城中村改造重点项目等,政策的支持关系到土地流转的顺利以及与开发商合作的稳定性。
82.1.2 由于我国城市土地实行国家所有,农村土地实行集体所有,城市化进程中对土地的需求必然通过行政机关对农集体所有土地的征收征用来满足,律师办理此类业务时,不仅要了解国家的有关法律、法规规定,还要注意研究当地市、县、街办(乡镇)等有关城中村改造征地补偿安置的具体规定。
82.2 对征收风险的控制:
82.2.1 了解现有宅基地使用情况,是否存在村(居)民的现有住宅面积使用比较紧张或者房屋需要翻新等情况,避免引发家庭矛盾和社会矛盾。
82.2.2 做好项目实施的可行性论证,充分考虑村(居)民实际每户居住面积与将来可分配面积相比较,是否有所提高,争取村(居)民愿意接受的方案。
82.2.3 预先制定一般标准的拆迁补偿安置方案,经村(居)民讨论并提出相关意见,为制定正式的拆迁补偿安置方案提供依据。
82.2.4 在和开发商接触、磋商后,对征收与补偿安置方案进行村(居)民表决,并根据表决结果和村(居)民提出的合理化意见、建议,对征收补偿安置方案进行完善,以防出现拆迁过程中迟迟达不成协议情况的发生,影响改造进程。
82.3对经济风险的控制:
82.3.1 对开发商的资质、资金能力进行充分调查了解,防止建设过程中因开发商资金问题导致安置楼房迟延建设。
82.3.2 由村(居)委会、集体经济组织与开发商之间建立资金共管账户,并由开发商向村(居)委会、集体经济组织缴纳一定的保证金,作为项目进展的保障。
82.3.3 由开发商为项目的顺利进展提供有效的担保。
82.3.4 村(居)委会、集体经济组织选定有资质的监理公司对工程建设进行全程监理,确保工程质量、安全,监督开发商对合同的履行。
第四节 律师为集体经济组织作为城中村改造主体时提供法律服务
第83条 当集体经济组织作为城中村改造的主体时,律师可为集体经济组织提供如下法律服务:
83.1 对拟改造的城中村项目进行尽职调查。
83.2就城中村改造的整体方案,包括改造条件、方式目标、所涉风险等提供法律咨询意见。
83.3 就城中村改造的模式提供法律咨询意见。
83.4 就征收与补偿安置方案提供法律咨询意见,协助集体经济组织起草、审查征收与补偿安置协议,参与和村(居)民的征收与补偿安置谈判。
83.5 就集体经济组织与开发商合作改造提供法律服务,包括对开发商资信状况进行尽职调查,出具合作改造及风险控制法律咨询意见,参与合作开发的谈判,起草、审查合作改造协议等。
83.6 就集体经济组织与开发商合作设立城中村改造项目公司,提供从协商谈判、出具法律咨询意见、起草、审查出资协议、公司股权安排、公司架构设置到申请公司工商登记注册的全过程法律服务。
83.7 就项目开发融资提供法律意见,起草、审查融资协议、参与商业谈判和签约,协助处理融资过程中的争议。
83.8 在项目建造、销售及交付阶段提供法律服务。
83.9 为城中村改造涉及的行政审批提供法律服务。
83.10 为城中村改造过程中涉及的行政裁决提供法律服务。
83.11 为城中村改造过程中涉及的强制拆迁提供法律服务。
83.12 为城中村改造涉及的诉讼、仲裁提供法律服务。
以上法律服务内容中的征收与补偿、建设工程和商品房销售的律师服务,全国律协均已制订了相应的操作指引。另外,尽职调查、拆迁补偿安置、融资、行政审批、行政裁决、强制拆迁、诉讼、仲裁、委托拆迁等的律师服务已在本操作指引其他章节(主要为第七章、第八章)进行了阐述,本章不再赘述。律师在为集体经济组织提供上述法律服务时,应注意从集体经济组织、村(居)民的立场出发,维护其合法权益。
第84条  律师在集体经济组织采用合作改造模式下提供的法律服务:
在此种合作改造模式下,律师除提供前述所说的尽职调查等法律服务外,最重要的就是合作协议的谈判、审查、起草,在此过程中,律师应注意以下事项:
84.1 协议签订主体的身份的合法性,即是否是合法存续的独立法人,是否具有房地产开发的资质等。
84.2 协议签订前,集体经济组织是否将协议的实质内容提交村(居)民会议投票表决,是否符合集体经济组织内部的规章制度的规定,是否取得了合法的授权;合作的开发商是否依据其公司《章程》的规定将协议的实质内容提交公司决策机构表决通过,并取得合法授权。
84.3 协议确定的改造范围是否明确;改造范围内的土地权属、建筑物权属、用途、面积、拆迁面积是否约定明确。
84.4 对合作改造的方式是否约定明确。
84.4.1 与开发商法人型合作改造方式,在协议中应明确双方的出资比例;股东会各方委派人数;董事会董事名额的分配及董事、董事长产生的方式;监事会监事名额的分配及监事、监事会主席产生的方式;双方出资的到位时间;公司存续的期限;公司的经营范围等。其他未尽事宜,则应依照《公司法》的有关规定由集体经济组织与开发商另行签订相关协议予以明确。
84.4.2  与开发商合同型合作改造方式,在协议中应明确开发商出资金额,资金到位的时间,资金来源的保障,资金使用的监管等。
84.5  明确房屋拆迁补偿安置所依据的标准,应注意与当地对于集体经济组织、村(居)民的有关优惠政策的规定相结合。
84.6  明确合作改造的期限,此期限的确定应结合改造项目的规模、难度、资金等因素予以综合考虑。
84.7  集体经济组织、开发商其他的权利义务的约定(包括但不限于集体经济组织的协调、宣传等,开发商制订具体的改造方案等)。
84.8  开发商获得土地使用权的方式。
84.9  双方的违约责任,其中应特别注意对开发商未及时支付开发资金的违约责任的约定,但律师应注意双方违约责任的平衡。
因集体经济组织与开发商签订的合作协议涉及的是土地,而我国有着严格的土地管理制度,且各地对城中村改造有着不同的政策规定,因此,建议律师在合作协议签订之前先征询当地政府主管部门的意见,明确合作协议是否要经过相应的审批手续,以确保合作协议的合法性和可执行性。
第85条  律师在集体经济组织采用自主改造模式下提供的法律服务:
自主改造模式下,村(居)委会、集体经济组织占据主导地位,律师在为其提供法律服务时应注意:
85.1  确保城中村改造项目启动的合法性。
85.2  应报相关政府部门进行审批,取得政府部门的许可。
85.3  在解析当地政府相关政策的基础上,为村(居)委会、集体经济组织争取更多的优惠政策。
85.4  防止村(居)委会、集体经济组织未经法定程序擅自改变改造模式,以免造成村(居)委会、集体经济组织被行政处罚,甚至被取消城中村改造项目。
第86条  律师为集体经济组织提供法律服务的特别注意事项:
86.1  城中村改造启动的程序应符合《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》规定的条件。
城中村改造项目的启动首先需要的是城中村村(居)民的同意,城中村改造涉及的是城中村村(居)民的宅基地及集体经济组织所有的土地的使用,此为涉及村(居)民利益的事项,依法此等事项必须由村(居)委会提请村(居)民会议讨论决定。律师在为村(居)委会或集体经济组织提供法律服务应提示其注意,以使城中村改造的启动符合法定程序。
律师可协助村(居)委会、集体经济组织制订拟提交村(居)民会议讨论的城中村改造议案的内容,包括但不限于:
(1)城中村改造的作用及意义
(2)城中村改造的初步方案
(3)城中村改造的模式
(4)城中村改造的资金来源及使用安排
(5)拆迁补偿安置的初步方案
(6)土地被征用后,村(居)民的就业、社保等涉及村(居)民切身利益及将来生活保障问题的初步安排
(7)城中村改造后的收益分配及使用等
86.2  在制订征收与补偿安置方案时对不同身份自然人的补偿安置标准存在差异时的处理:
86.2.1  对于农业户口的自然人,拆迁改造后征用土地需要农转非安置的应当依法进行安置,拆除的房屋根据各村的补偿方式给予补偿。
86.2.2  对于已经转为非农业户口的集体成员,不存在农转非问题,但由于其仍居住在本村(居)或保留、继承了家庭原有的宅基地及住房,征收后也应给予其房屋或货币补偿。具体方式根据各村(居)的相关标准确定。
86.2.3  有本村(居)户口,但无房的自然人,或虽有宅基地但尚未建房的本村(居)户口的自然人,一般按照当地准许村(居)民自建房的最大面积为基数,在扣除建房成本后,对其给予货币补偿,或者按照各地的标准给予其房屋补偿。
86.2.4  对于外来人口落户本集体的无房户,一般不给予补偿。但各地方的具体处理办法有所区别。
86.2.5  对于外来人口落户本集体的有房户,由于历史原因通过购买等方式拥有了集体的宅基地,因此在拆迁时应对其房屋给予补偿。补偿标准根据各村(居)的标准确定。
86.2.6  并没有落户本集体,但从本集体的自然人处购买了房产,司法实践中一般认定此种买卖为无效的民事行为,接受补偿的主体仍然是该房产的原权利人(即原村(居)民),买受人的补偿一般由原村(居)民与买受人进行协商处理。
第五节 律师为集体经济组织作为被拆迁(征收)人时提供的法律服务
当集体经济组织不以城中村改造开发主体参与城中村改造项目时,集体经济组织一般是作为被拆迁(征收)人或者是被拆迁(征收)人的基层组织的法律地位出现的。
第87条  集体经济组织作为被拆迁(征收)人时,律师可提供的法律服务和注意事项:
城中村改造项目范围内,一般存在不少集体性物业。集体作为集体所有物业或者其他不动产所有权人,即被拆迁(征收)人,律师为其提供的法律服务及其注意事项,与一般被拆迁(征收)人基本相同。
第88条  集体经济组织作为被拆迁人村(居)民的基层组织,律师可提示集体经济组织的事项:
村(居)委会和集体经济组织,是村(居)民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,有权利和义务调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府和城中村开发单位反映村(居)民的意见、要求和提出建议。
城中村改造项目事关集体和村(居)民核心利益,事关社会和谐稳定的大事,处理不当容易引发群体性事件。在实务中城中村项目是否能够顺利实施,关键是开发单位与村(居)民的拆迁(征收)补偿安置协议是否能顺利签订,当开发单位与村(居)民出现达不成征收与补偿安置协议时,集体经济组织可充当中间人,协调双方的纠纷。
 
第九章 律师为物业权利主体提供法律服务
第89条 律师为村(居)民、准村(居)民、共有人、继受人等提供法律服务的内容
89.1律师为村(居)民提供的法律服务
主要是村(居)民权利保护问题
89.1.1为村(居)民在拆迁(征收)补偿安置包括拆迁(征收)补偿协议的签订、房屋补偿方案的选择、货币补偿款的分配等问题提供法律服务;
89.1.2为村(居)民安置后的房屋交付、房产证的办理、物业服务纠纷等提供法律服务。
89.2 律师为准村(居)民提供的法律服务
89.2.1关于准村(居)民户籍问题的处理;
89.2.2 关于准村(居)民征收与补偿安置包括拆迁(征收)补偿协议的签订、房屋征收补偿方案的选择、货币补偿款的分配等问题提供法律服务;
89.2.3 为准村(居)民安置后的房屋交付、房产证的办理、物业服务纠纷等提供法律服务。
89.3律师为共有人提供的法律服务
89.3.1村(居)民一方去世后,其房屋共有人的房屋所有权的确定,依法分家析产。
89.3.2为共有人在拆迁(征收)补偿安置包括拆迁(征收)补偿协议的签订、房屋补偿方案的选择、货币补偿款的分配等问题提供法律服务;
89.3.3为共有人安置后的房屋交付、房产证的办理、物业服务纠纷等提供法律服务。
89.4 律师为房屋的继受人提供的法律服务内容
89.4.1关于房屋继受人的房屋所有权的分配,拆迁(征收)补偿费用及安置房屋的分配问题;
89.4.2为房屋继受人在拆迁(征收)补偿安置包括拆迁(征收)补偿协议的签订、房屋补偿方案的选择、货币补偿款的分配等问题提供法律服务;
89.4.3为房屋继受人安置后的房屋交付、房产证的办理、物业服务纠纷等提供法律服务。
第90条 律师为房屋买受人、抵押人(抵押权人)、承租人、代管人等提供法律服务
90.1 律师为房屋买受人提供的法律服务
现实生活中,许多房屋买受人因未办理过户手续,导致在房屋拆迁(征收)过程中的权利无法得到保护。
90.1.1为关于房屋买受人房屋所有权的确定提供法律服务;
90.1.2为房屋买受人在拆迁(征收)补偿安置包括拆迁(征收)补偿协议的签订、房屋补偿方案的选择、货币补偿款的分配等问题提供法律服务;
90.1.3为房屋买受人安置后的房屋交付、房产证的办理、物业服务纠纷等提供法律服务。
90.2律师为抵押人(抵押权人)提供的法律服务
积极促成抵押人与抵押权人达成共识,选择以下方式之一解决抵押与房屋拆除间的衔接问题:
90.2.1由抵押人进行全部清贷,解除借款和抵押关系;
90.2.2双方协商由抵押人另行提供等值的抵押物并签订新的抵押合同以解除原抵押合同;
90.2.3在抵押人选择货币补偿的情况下,可以协商通过拆迁(征收)人给予抵押人的货币补偿优先偿还抵押权人的全部贷款本息,以解除抵押和借款关系;在抵押人选择房屋产权调换的情况下,抵押权人可与抵押人协商就调换后的房屋建立抵押关系。
90.3 律师为房屋代管人提供的法律服务
律师协助房屋代管人维护房屋所有权人的合法权益。
 
第十章 律师为其他主体提供法律服务
城中村改造所涉及的主体,除了前文中提到的村(居)民、集体经济组织、村(居)民委员会、开发商(投资人)、政府及其相关部门之外,还有城中村内房产的承租人。从城中村内的房产现状来看,很多房产都出租给了第三人,在对城中村内的房产进行拆迁(征收)过程中势必会影响村(居)民之外的第三人的利益。
第91条 在城中村改造中,如何对被拆迁(征收)房屋承租人(以下简称“承租人”)进行补偿安置一直是改造工作的难点之一。这是因为:其一,形成租赁关系的原因比较复杂,有因政策原因形成的,有因市场原因形成的,不同原因形成的租赁关系导致承租人的权利义务有重大差异;其二,围绕拆迁(征收)出租房屋涉及到拆迁(征收)人、作为被拆迁(征收)人的出租人、承租人三方之间的权利义务,其法律关系较为复杂;其三,哪些补偿项目属于出租人人,哪些补偿项目属于承租人,争议较大。
第92条 要准确把握承租人的法律地位,就必须厘清房屋租赁权的法律属性。首先,房屋租赁权是债权而非用益物权。其次,承租人具有从属性。第三,承租人具有独立性。
除了法律属性之外,本指引建议按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定处理出租人与承租人之间与拆迁(征收)有关的补偿法律问题。
第93条 对承租人补偿安置的基本原则
对承租人进行补偿安置的基本要求是要使承租人在搬迁后的生活环境、生活水平不低于搬迁前的生活环境和水平,这就要求在对承租人补偿安置时应贯彻以下原则:
93.1约定优先的原则。 由于对承租人的补偿项目主要来自于被拆迁(征收)人的让渡,即不存在由拆迁(征收)人对出租人及承租人的双重安置,是补偿给出租人还是承租人,应充分尊重出租人与承租人的约定。只有在没有约定或约定不明的,才适用法律规定。
93.2合法原则。由于拆迁(征收)中涉及到拆迁(征收)人、出租人、承租人三方的利益,又有民、刑交叉,故应严格依照法律、法规、规章的规定进行,不得损害任何一方当事人的合法权益。
93.3公平合理原则。因为关于承租人的规定较少,实践中难以操作。而承租人的情况多种多样,在法无规定的情况下,应当遵循公平合理原则,平等对待各方当事人,不偏私、不歧视。
93.4实事求是原则。由于一些租赁关系是在特定的历史环境下形成的,因此在处理此类承租人的补偿安置事项时,应当在历史背景下考量,实事求是地解决历史遗留问题。
第94条 对承租人的补偿项目
94.1搬迁费,又称搬迁补助费。如果出租人与承租人就该项费用有约定的,按约定办理;若无约定,一般应当支付给承租人。
94.2 提前搬迁奖。有的地方规定出租人或者房屋承租人在搬迁期限内提前搬迁的,拆迁(征收)人可以给予搬迁奖励费。搬迁奖励费的支付按搬迁费的支付原则办理。
94.3临时安置补助费(过渡费)。承租人自行安排住处的,则应获得相应的临时安置补助费。
94.4停业损失。若因拆迁(征收)造成承租人停产、停业的,则承租人有权要求获得相应的补偿。
94.5改建、扩建及装饰装修物的补偿。《合同法》第二百二十三条第一款的规定:“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。”承租人改善或者增设的物品主要体现为对房屋的装修及添置的相关设施,如承租人与出租人就此项改善或者增设物品有约定的,则按约定处理,如无特别约定或约定不明的,则此部分的拆迁(征收)补偿款,可以参考《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定处理:
94.5.1当承租人经出租人同意装饰装修,因不可归责于双方的事由导致合同解除的,租赁期内的装饰装修物损失的补偿由双方按照公平原则分担;因出租人的原因导致合同解除的,租赁期内的装饰装修物损失的补偿归承租人所有;当承租人未经出租人同意装饰装修时,租赁期内的装饰装修损失的补偿归出租人所有。
94.5.2当承租人经出租人同意扩建时,且双方对扩建费用的处理没有约定的,办理合法建设手续的,扩建造价费用的补偿款由出租人所有;未办理合法建设手续的,扩建造价费用由双方按照过错分担。在此,因扩建属违章建筑,不存在补偿问题,当然各地具体办法另行规定的除外。
94.6区位差价补偿。区位有房屋区位与土地区位之说,有人认为拆迁(征收)时既要补偿房屋区位差价又要补偿土地区位差价,但这是对区位的一种误解。以可移动的房屋为例,其房屋移动到不同地段时,其房价是不一样的,但其房屋本身并没有变化,只是土地的区位发生了变化,即房屋的区位来自于土地的区位,所以拆迁(征收)补偿中的区位是指土地的区位,不存在既要补偿房屋区位差价又要补偿土地区位差价的问题。不过从保护被拆迁(征收)人的合法权益出发:当房屋建筑面积大于土地使用面积的,区位差价补偿面积按照房屋建筑面积计算;当房屋建筑面积小于土地使用面积的,区位差价补偿面积按照土地使用面积计算而已。但该项补偿只限于具有福利分房性质的公有住房承租人享受,其他类型的承租人无权享受。
第95条 补偿安置方式
95.1租赁权安置。即由被拆迁(征收)人另行提供房源,出租给承租人,并由出租人与承租人重新订立房屋租赁合同。安置房的来源可以是出租人自行提供的,也可以是拆迁(征收)人提供的。如果出租人与承租人双方达成了协议,则出租人是将产权调换的房屋还是其他房屋出租给承租人,确实取决于双方的合意;但当出租人与承租人对解除租赁关系未能达成协议时,出租人将产权调换的房屋出租给承租人则成为其法定义务,至于双方对租金标准、租期等事项不能达成一致的,则可通过民事诉讼程序予以解决。
95.2货币安置。即由拆迁(征收)人、出租人对承租人给予货币补偿,并解除合同,由承租人自行解决用房问题。 
95.3律师为承租人提供的法律服务
承租人在拆迁过程中权利的保护
95.3.1协助出租人与拆迁(征收)人之间签订产权调换拆迁协议;
95.3.2协助承租人就拆迁(征收)补偿事宜与出租人、拆迁(征收)人进行协商并签订补偿协议;
95.3.3对经协商不能达成补偿协议的事宜,可以协助承租人请求房屋拆迁主管部门裁决或提起行政复议或行政(民事)诉讼。
 
第十一章 律师防范职业风险的注意事项
第96条 一般规定
96.1城中村项目改造过程中涉及到法律、法规、政策、市场、财务等多方面的问题,比普通房地产项目的转让需要更多的主体(村(居)民、集体经济组织、承租人、村(居)民委员会、村(居)委会等)参与,更多的专业机构的配合。因此,本指引建议律师在提供与此有关的法律服务时,适当区分工作范围,合理划分责任边界。
96.2由于城中村改造业务的特殊性,本指引建议律师在从事有关业务时应注意构建合理的知识结构,理解相关专业及其与法律服务的衔接和整合,配合提供综合、增值法律服务,满足不同委托人的合理商务需求。
96.3 律师在办理城中村改造项目的法律业务时应妥善处理防范风险与促成交易的关系,理解委托人的商务需求、市场地位、谈判能力,合理分配风险责任,在披露、评估、防范风险的基础上尽力满足委托人促成交易的需求,谨慎地行使否决权,不建议律师替代委托人进行商务决策。
第97条 律师在提供尽职调查服务时的注意事项
97.1建议律师及时、准确、真实、完整地就工作过程中形成的工作记录,工作中获得的相关文件、会议纪要、谈话等资料制作工作底稿(或保留相关记录文件),并对承办尽职调查业务过程中重要的往来电子邮件和电子版式的法律文件进行备份。
97.2如涉及其他司法管辖区域的尽职调查及法律分析与评估等法律事务,律师应建议委托人聘请在该司法管辖区域具备相应资格,且在特定业务领域具有相应经验和能力的境外律师事务所提供服务。
97.3律师应与注册会计师、资产评估师等专业人士密切配合,通过专业分工协作和业务沟通,共同保障受托调查业务的顺利进行。
97.4律师不应向委托人或其他相关方提供律师经合理谨慎判断怀疑是伪造或虚假的文件、资料、证明等,不得隐瞒、遗漏主要信息或做虚假陈述。
第98条 律师在为合同协商谈判提供服务时的注意事项
98.1律师应鼓励委托人在谈判合同文本前先商讨商务条件并形成交易条款清单。各方律师应当沟通配合,提高谈判效率。对于有争议的问题,尽量提出多个方案,并寻求共同意见。
98.2律师代表一方起草合同文本时应当按照业界通常做法提供合同文本,尊重委托人要求的基础上兼顾平衡各方利益,提高工作效率。律师在修订合同时一般应使用修订模式以方便对方检索修改内容。
98.3律师应提醒委托人合同定性、效力等方面的不同观点以及司法实践中的不同做法,避免承担合同无效责任,但不宜因此反对委托人的商务决策。
第99条 律师在协助办理有关手续时应与有关机构及时沟通,了解有关工作流程和政策规定的变化,提高工作效率。
第100条 倡导推行标准化体系的法律服务,在提高法律服务质量的同时,也可以降低律师执业风险。
第101条 风险防范的部分示范文本:

第十二章 律师办理城中村业务适用的法律政策文件

   第102条 城中村改造涉及的主要法律、法规及司法解释:
1、《中华人民共和国土地管理法》(1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过,自1999年1月1日起施行)
2、《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》(根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议第一次修正,自1988年12月29日施行)
3、《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》(根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正),自2004年8月28日起施行)
4、《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过,自2007年10月1日起施行)
    5、《国有土地上的房屋征收与补偿条例》(2011年1月19日国务院第141次常务会议通过,自2011年1月21日起施行)
6、《中华人民共和国城乡规划法》(2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过,自2008年1月1日起施行)
7、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年6月22日由最高人民法院审判委员会第1469次会议通过,自2009年9月1日起施行)
8、《城市房屋拆迁管理条例》(2001年6月6日国务院第40次常务会议通过,自2001年11月1日起施行)
9.《物业管理条例》(2003年5月28日国务院第九次常务会议通过,自2003年9月1日起施行)
10、《国务院关于修改<物业管理条例>的决定》(2007年8月26日国务院第504号令公布,自2007年10月1日起施行)
11、《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,自1999年10月1日起施行)
12、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(1999年12月1日由最高人民法院审判委员会第1090次会议通过,自1999年12月29日起施行)
13、《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,自2009年5月13日起施行)
    第103条 城中村改造涉及的政策文件
    1、《村庄“腾空地”整理复垦专项资金管理暂行办法》;
    2、《农村住房建设与危房改造“以奖代补”资金管理暂行办法》;
    3、《济南市人民政府关于进一步加快市区村庄改造的意见》;
    4、《山东省人民政府关于推进农村住房建设与危房改造的意见》;
    5、《济南市人民政府关于对旧村(房)改造在建违法工程进行处理的意见》;
    6、《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》;
    7、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》;
    8、《滨州市人民政府关于加快城区“城中村”改造工作的意见》;
    9、《济南市人民政府关于加快中心城城中村改造的意见》;
    10、《济宁市人民政府关于加快济宁城区“城中村”改造的意见》;
    11、《青岛市市人民政府关于规范城中村改造工作的意见》;
    12、《淄博市人民政府关于加快棚户区老旧工矿居住区和城中村整治改造的实施意见》;
    13、《枣庄市人民政府关于进一步加快推进城中村改造工作的实施意见》;
    14、《烟台市牟平区城区旧村(城)改造暂行办法》;
    15、《日照市人民政府关于城中村改造的意见(试行)》;
    16、《潍坊市人民政府关于加快中心市区“城中村”改造的意见》。
 

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